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欧盟外资并购国家安全审查制度对中国启示论文

文章来源:网友投稿 时间:2022-11-27 07:30:04

下面是小编为大家整理的欧盟外资并购国家安全审查制度对中国启示论文,供大家参考。

欧盟外资并购国家安全审查制度对中国启示论文

  摘 要:21 世纪以来,欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准趋于严格,审查范围愈发扩大。

这种外资审查立法权扩张的冲动受到来自《欧共体条约》所确立的资本自由化原则的制约。在国际投资政策趋紧的背景下,中国公司近年来在欧美国家的外资并购不断受阻。深入理解欧盟外资并购立法的规定是当前中国企业制定国际化战略的基本要求。

  关键词:欧盟;外资并购;国家安全;资本自由。 论文正文:

欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示

  近年来,中国公司在欧美国家的外资并购不断遭遇到国家安全的审查。2012 年 10 月,美国国会公布了对中国通信设备企业中兴和华为的调查报告,认定华为和中兴受中国政府影响,这种影响带来了对美国及其通信系统的安全威胁。

①在美国做出对华为和中兴的调查报告之后,一向对外资持开放态度的英国也由议会情报和安全监管部门展开对华为的国家安全威胁的调查。

就目前来看,这种针对中国企业跨国并购的调查似乎有愈演愈烈的趋势。

对外资一向开放的西方国家为何屡屡采取措施限制外资 是出于政治目的还是为摆脱经济困局,或是权力机构为利益图谋[1]答案或许兼而有之。不过,在美国国会的报告中,诸如华为未能解释其与中国政府的关系、华为未能解释其内部党委的功能、华为未能提供其与中国军方是否有联系的详细答复等论断也的确是根据现有的法律所得出的结论。

这意味着无论欧美国家对中国企业的审查目的如何,外资并购可能产生的国家安全威胁确实是其关注的重点。

因此,在国际社会尚不存在统一的投资法制的背景下,中国企业唯一能做的是在接受这一现实的基础上审视自身发展模式,重新制定国际化战略。

  欧盟市场因其政治稳定、市场成熟、法制健全而成为中国企业投资国外的重要选择地。

在不断遭受美国的外资并购审查,并且总是以相同或类似理由被禁止并购的情况下,中国企业目前需要慎重考虑在欧盟各国的外资并购, 对并购做充分的评估。因为相关交易一旦被认定构成威胁国家安全,相关的论证在其他并购交易中有可能会被直接作为证据使用。

欧盟各国的外资并购国家安全审查制度不同于美国,其成员国的立法要受到来自欧盟委员会的审查,审查的依据是该法不得违反资本自由的基本原则。

由此,理解欧盟及其成员国的外资并购法对于中国政府的法律实践以及中国企业的跨国并购决策具有至关重要的现实意义。

  一、欧盟主要成员国的国家安全审查制度:

  在资本自由原则的制约下。进入 21 世纪以来, 国际政治关系总体继续趋于缓和,但地区冲突持续不断,各种国内社会矛盾突出。

正如联合国高级别小组工作报告中指出:人类面临的最大的安全威胁已经绝不仅仅是国家发动的侵略战争了。

这些威胁扩大到贫穷、 传染病和环境退化;国家内部的战争和暴力;核武器、放射性武器、化学和生物武器扩散和可能被使用;恐怖主义;以及跨国有组织犯罪。

这些威胁不仅来自国家,也来自非国家行为者,威胁的不仅是国家安全,也威胁到人类安全。

②而全球化进程的进一步加快使得这种威胁可能通过跨国公司这一载体在世界范围内蔓延,因而,欧盟各成员国一改往日对外资的自由态度,纷纷修改外资法或竞争法,加强对外资并购国家安全的审查。

  (一)德国:宽泛的资本自由例外范围。

  1.将国家安全审查界定为资本自由的例外。

  德国《对外贸易和支付法》是调整外资并购的主要法律。

该法在 2004 年美国公司购买德国潜艇制造商控制性的股份后进行了修改,对外国公司并购德国与国防相关的企业加强了管制。

根据该法,收购德国生产武器、弹药、密码设备、坦克的发动机或齿轮系统,或是其他军事装甲车辆的公司的股份超过 25%的,要受到国家的审查。

德国目前正在考虑进一步修改法律,涵盖主权财富基金投资所产生的国家安全问题。

  2009 年,德国议会通过了《对外贸易和支付法》

  修正案,规定如果外国投资威胁德国的国家安全,联邦政府享有广泛的权力来禁止在德国的这些投资。

新的法律对德国公司将股份转让给欧盟之外或欧洲自由贸易区(瑞士、挪威、冰岛和列支敦士登)之外的国家规定了更为严格的限制。

德国政府有权根据公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。

  《对外贸易和支付法》的第 7(1)(4)条规定:在欧共体条约第 46 条和第 58(1)条的范围内,为了保护德国公共政策或公共安全,可以对对外贸易的交易和实践进行限制;第 7(2)(6)条进一步明确了这种限制应特别在下列情形中采取:协议涉及到欧盟以外的购买者收购德国公司或其股份,如果这种收购损害了公共秩序或安全,或是对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁。

然而,对于何谓威胁公共秩序和安全,该法并没有进一步界定。

政府在将该法提交议会批准时,曾特别强调该规则的例外属性,主张应对公共秩序和安全做限制解释;并且这种公共秩序不同于行政法意义上的公共安全和秩序,后者含义更为广泛。

  根据现有的条文,一方面对公共安全和秩序的理解可以参照欧共体条约的第 46 条和第 58 条。

这两条是关于设立企业自由以及资本流动自由的例外规定。

也就是说,对外国投资进行审查或限制不得违反资本自由的基本原则。

公共安全与秩序仅仅是资本自由例外情形之一。

因而,对外资并购的公共安全审查并不违反欧共体和德国关于资本自由的规定。

另一方面,正如有学者所指出的,对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁 表明,限制措施只有在例外情形下才可以采取,并且不属于行政法上广义的公共安全和秩序的特殊情形。

  2. 扩大受规制的收购企业范围至间接收购者。

  原则上来说,在欧盟领域内设立的公司收购德国企业并不会受到调查,尽管《对外贸易和支付法》规定在虚假安排或规避管制时,仍可以进行调查。

  然而,根据《对外贸易和支付条例》第 53 条的规定,即便直接的收购者是德国或欧盟企业,也可能被采取限制措施。

第 53(1)条规定,如果第三国的股东持有目标公司 25%以上的股份,或者收购之后的股份将超过 25%,德国经济部可以对第三国收购者任何直接或间接参与收购德国公司的情形进行调查。

间接控股是指收购者持有某一公司 25%以上的股份,而该公司又直接拥有被收购者超过 25%的股份。

显然,根据这一规定,收购者无需购买整个公司或控制性的股份(大于 50%),只要收购的份额达到 25%就够了。

这一门槛的设立显然基于这样一个认识,即 25%的投票权就可以在很多情形使投资者阻止特定的商业决策。

  对于企业是否属于欧盟境内,德国法律规定取决于实际有效的营业场所。

对于不具有法人资格的分支机构或简单的营业场所,与其代表的法律主体所具有的国籍相同。

相比之下,对于具有法人资格的分支机构,即便是第三国收购者所设立的,如果在其他欧盟成员国正常设立,则不具有第三国地位,而是应被视为欧盟境内的公司。

然而,任何通过或经由这类分支机构实施的收购都将被视为第三国企业的间接收购。

由这一规定可见,受管制的对象并不限于第三国投资。

该法也包括非直接收购,即收购者并不直接收购德国公司,而是通过购买另一个公司的股份,而该公司又为德国被收购的目标公司的股东。

在这种情况下,只要第三国投资者持有中间公司 25%的投票权,该中间公司又至少持有目标公司 25%的股份即可。

由此,完全发生在德国之外的交易也可能适用德国关于外资收购的法律。例如,如果中国公司购买美国企业,而美国企业刚好持有超过 25%的德国公司的股份,则中国公司可能会受到调查。

再如,如果被收购的是一家荷兰公司,若该公司在德国有一个控股的分公司,收购者若为美国公司,也同样会受到德国法律的调查。

更重要的是, 欧盟内部成员国的公司收购德国的公司,根据德国的立法也有可能被调查。

例如,如果英国公司被第三国投资者(如美国)持有超过 25%的股份,它收购德国公司 25%的股份时也会受到调查。

  在审查程序方面,在该法案提交议会时,德国政府提出准备设立专门的机构来监督可能对公共秩序和安全造成严重威胁的收购情形。

因此,对于收购者而言,其并无义务去通知政府相关部门关于收购的行动。

不过,在现实中,收购者会自愿通知经济部,从而获得关于收购是否会造成威胁公共秩序和安全的答复。

现有的法律并没有对这类答复的期限作出规定。

如果提供了较为充分的信息,则根据一般情形,政府需要在两个月内作出决定。

根据《对外贸易和支付法》第 7(5)条的规定,由联邦经济部开展调查,经济部可以在三个月内完成调查。

  (二)法国:缺乏明确的资本自由限制领域。

  1. 一直相对谨慎的外资准入政策。

  法国对外国投资的开放经历了一个循序渐进的发展过程。

历史上,法国政府并不欢迎来自外国的投资。

二战后,出于恢复经济的需要,加上美国援助欧洲国家马歇尔计划的实施,法国才开始引进外资。

随后,在欧洲经济一体化进程的推动下,法国才逐渐开放本国市场并放松对外资进入的限制。

然而,同欧盟国家相比,法国对外资的行政审批手续和管制一直都是比较多的,政府对部分行业实行行政管理并限制外国人从事某些行业的经营,尤其对军工和国防等涉及国家安全的敏感领域,对外资更是设有严格的特殊限制措施。

  在 1996 年之前法国的外国投资法规定:影响公共职能、公共秩序、健康、安全或国防工业等部门的外国投资需要经过政府部门的事先批准。

法国的财政与经济部有权禁止没有获得适当授权的外资进入。

如果投资涉及到与国家安全相关的企业,财政与经济部就会向国防部门征求意见。

从 1996 年新的外资法制定后,法国针对欧盟国家投资者和非欧盟国家投资者作了区分,对于来自欧盟国家的投资者投资国家安全、公共健康、安全或秩序等领域并取得法国公司控制权的,不需要获得事先批准。

然而,对于国家安全的具体含义和涵盖领域,该法没有规定。

实际上,由于法国政府对主要的国防公司拥有多数的所有权,外国投资者进入这些领域非常困难。

而在 1993 年的私有化法律中,国防企业虽然被列入出售范围,但法律禁止政府将超过 20%的股份出售给非欧盟成员国的投资者。

  2. 保守的外资审查制度违反欧共体法律。

  2000 年, 欧洲法院裁决法国 1996 年的外国投资法违反欧共体法律,产生了阻止外国投资者在法国投资的效果。

法院要求法国明确规定其投资限制领域。

为此,法国在 2004 年制定了 2004-1343 号法案,修订了外国投资审查程序。

随后,在 2005 年颁布的部长法令中,规定在 11 个经济部门的投资,如果外国投资者试图获得法国公司的控股权或特定的比例,则需要经过法国经济、财政与雇佣部的事前批准。

这些部门包括:博彩业;私人安全;研究、开发或生产用以阻止病毒或细菌非法用于恐怖活动中的方法;涉及生产用于拦截通讯和监听对话的设备; 关于信息技术产品和系统安全的测试和证明;生产或提供确保信息系统安全的产品或服务;军民两用的物品和技术;密码技术设备和服务;承担国防机密的公司所开展的业务,尤其在国防合同或安全条款下进行的;研究、开发或交易用于军事目的或战争物质的武器、弹药、火药、爆破物质;公司基于承包合同所开展的、为国防部门设计或提供设备的业务,无论是直接承包还是分包的方式,是为上述第 7 项至第 10 项的部门生产产品或提供服务。

  2006 年 10 月, 欧盟委员会正式要求法国修改其条例。

2008 年 2 月,法国对欧盟委员会的要求做出回应并提出修改建议。

随后,法国修改了对外国投资进行审批的法律程序。

该程序规定:在影响公共政策、公共安全或国防利益等特定领域,在法国建立的公司若获得超过 33.33%的股份时,就需要适用事先审批程序的规定。

对于来自欧盟、冰岛、挪威和列支敦士登的投资, 批准程序的范围相对较小;而且只有在投资者存在违反刑法嫌疑,或是在其无法保证设立特定企业的能力、研究、技术或安全时,或是无法确保公共服务或军事物质的生产时,交易才被禁止。

  欧盟委员会屡次要求法国修改外资并购审查法律的原因在于:法国在外资并购领域的审查制度不具有透明度和可预见性,可能会被滥用,从而侵蚀欧共体条约资本自由的基本原则。

  (三)英国:渐趋收紧的外资自由政策。

  英国的法律并没有对外国直接投资基于国家安全特别设置专门的法律机制。

不过,英国政府有权根据国家或公共利益阻止国内企业或外国投资者对英国企业的并购或接管。

英国也对特定领域的外国直接投资进行限制;同时,政府对一些关键性的私有公司持有特定的股份,以便在特殊情形下限制外国投资者的控制权,或是由政府行使特定的否决权。

  英国 1975 年《工业法》规定:政府有权干预非英国居民违反英国国家利益对重要的制造业的接管。

该法并没有对重要一词做出界定,但无疑包括与国防有关的部门。

不过,英国政府到目前为止并没有过行使这一权力。1973 年的《公平贸易法》规定对外资并购进行反不正当竞争审查。

该法允许对竞争以及公共利益产生不利影响的交易进行审查。

该法对违反公共利益的界定较为宽泛,在确定时可以考虑的因素包括有效竞争、消费者利益、新产品的研发、成本降低、企业和劳工的平衡等。

  总体而言, 英国是欧盟经济开放程度较高的,但对外国投资的管制在近年来也在英国被讨论。

对某些为政府所有或由政府机构控制的产业的外资准入设置了审查机制和限制:国防、核能领域对外国公司和英国公司均有限制;收购大型或经济上有重要影响的英国企业,必须获得政府批准;银行和保险公司开业前,必须获得金融服务局及政府的批准。

此外,由于外国资本在能源部门并购事例的增多,英国正在考虑修改外国投资法,或是修改目前的审查程序。

  从以上三个国家对外资并购的审查可见,欧盟成员国在 20 世纪以来纷纷通过修改立法、 制定新的法律等方式,加大对外资并购的审查力度。

尽管审查的依据各有不同,但多数是以确保国家安全不受威胁为主要目的的。

与美国相比,欧盟国家对外资并购的审查在立法权限上要受到来自欧盟层面上的限制。

欧洲法院会对成员国外资并购立法是否违反资本自由的原则作出认定; 并且随着 2009 年《里斯本条约》的生效,欧盟取代成员国享有在投资领域立法的专属权力,对成员国投资立法和投资政策的审查将更加严格。

不过,从上述各国的立法可见,扩大对外资并购国家安全审查的范围和领域似乎正在成为欧盟国家难以抑制的冲动。

  二、欧盟层面的国家安全审查制度:与市场竞争和反垄断相竞合。

  严格来说,欧盟层面是不存在关于外资并购国家安全审查的法律制度的,因为欧盟作为区域化组织,其宗旨在于促进各成员间的经济一体化,资本自由化是其最终的价值追求。

而且,欧盟并非一个国家,不存在国家安全受威胁的可能。

不过,与其他国际经济组织不同的是,欧盟具有独立经济体的特征,为了维护欧共体市场的完整性,就需要在欧盟层面适用统一的竞争政策。

因此,当欧盟面临其他国家在欧盟市场的不正当竞争行为时,就会基于这种超国家层面上的市场安全考虑,对其进行审查。

  (一)对主权财富基金的规制:市场竞争秩序的维护。

  主权财富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所拥有的投资基金,构成基金的金融资产包括股票、债券、财产权以及其他金融工具。

一般情况下,主权财富基金通常还包括政府财政盈余,或是中央银行的官方外汇储备。

根据国际货币基金组织的统计, 主权财富基金在 20 世纪 50 年代就已存在,但它在过去的 10~15 年才在世界范围内大量增加。2007 年,主权财富基金的数量就在 2 万亿 ~3 万亿之间,近来增长更快。

  各国对于外国国有企业或主权财富基金的投资都尤其关注。

由于主权财富基金是政府所有,因此有国家担心其可能受政治目标指引,而非以企业的利益最大化为目标;或者其投资决策可能会受到基金所在国的干预。2008 年,欧盟委员会发布《欧盟关于主权财富基金的共同方式》, 建议欧盟领导人达成共同的方式来增强主权财富基金的透明度、可预见性和责任性。

该《共同方式》提出了欧盟关于主权财富基金投资的管制方式。

尽管委员会明确规定文件只涉及主权财富基金,但对特定成员国对来自第三国的投资进行限制的做法也给予了关注。

  欧盟委员会指出,在欧盟法律框架内,欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用,但资本的自由流动并非绝对。

作为条约的基本原则之一,条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定:首先,共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次,不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。

  但是,委员会不赞成在欧盟层面上采取管制性的干预措施, 而是建议制定主权财富基金行动守则。

对于国内立法来说,委员会认可成员国有制定管制或调整主权财富基金的国内措施的权力,并指出这项权力受限制。

根据委员会的看法,这些国内措施在下列情况下是允许的:
措施与条约是相符的;不违反比例原则和非歧视原则;并与国际义务不发生冲突。

  欧洲法院对于成员国如何采取与条约完全相符的措施提供了进一步的指引。

欧盟法院指出:单纯依靠经济背景来认定并不能证明条约所禁止的交易具有正当性。

它还提出评估比例性原则的标准:措施必须旨在保护合法的普遍利益;对于实施审查权力的可预见的严格的时间限制;资产或管理的决策必须具体列明;以及机制的目标和稳定的标准必须受到法院的有效审查。③委员会注意到欧盟的《并购条例》禁止成员国针对存在不正当竞争嫌疑的投资采取此类措施。

并购条例所采取的一站式方式是基于收购或其他聚合交易具有共同体层面属性的目标,在此类竞争方面的投资,委员会保留了专属的权力。

  同其他外资并购相比,主权财富基金因其特殊的属性而不存在是否为外国政府拥有或控制方面认定的困难。

因此,在特定领域,基于国家安全的理由禁止主权财富基金投资并不会引起很大的争议。然而, 从欧盟对主权财富基金管制的态度可见,主权财富基金如果能以透明、可预见、并且风险可控的方式运营,对成员国的国家安全威胁并非主要考虑因素。

因此,对主权财富基金的管制更多应基于公平竞争市场秩序的维护。

  (二)对能源部门的规制:基于垄断所产生的国家安全考虑。

  欧盟近期的一些立法计划,包含对外国投资者投资特定部门(主要是能源部门)的禁止。

例如,根据 2007 年的《天然气指令》(草案)的第 7 条 a 项和《电力指令》(草案)的第 8 条 a 项的规定,欧盟禁止第三国的个人控制传输系统或传输系统处理器。

在能源的生产和输送方面,欧盟主张对能源供应实施所有权分割(Ownership Unbundling),并认为这是一种能阻止市场地位滥用的重要方式,能保障有效的和竞争性的市场存在。

  所谓所有权分割,根据天然气指令第 7 条的规定,是指拥有传输系统的企业或个人不得同时直接或间接地控制生产或供应设施。

其中,控制既包括禁止取得所有权或其他形式的控制权,也包括对于已经存在的所有权或控制进行剥离。

这一剥离义务的规定引起了广泛质疑,认为其侵犯了财产权。

  当然,天然气指令的第 7a 条并非单纯的分割措施。

对外国投资者控制传输系统的禁止,也被视为是一种能源安全机制。

由于能源的策略性和经济重要性,能源供应的安全和稳定通常依靠排除或限制外国公司在这一领域的投资来实现。

对外国投资能源部门进行限制,在指令中设有两个例外,一是不违反共同体的国际义务;二是共同体可以通过缔结国际协定来修改这种限制。

也就是说,如果欧盟与其他国家签署相关国际协议,外国投资者就可以被豁免进入能源市场,并且不受所有权分割的制约。

  不过, 有学者质疑这一规定违反了 WTO 服务贸易总协定欧盟在市场准入的具体承诺,也违反了投资协定的规定。

因为针对外国投资者已经存在的能源生产和供应设施进行所有权分割等同于征收。[3]虽然根据双边投资协定的规定,征收和国有化的条件之一是要基于公共利益。

不过,投资协定关于征收条件的公共利益的含义通常是因为特定的事件发生而产生征收的必要。

显然,仅仅根据市场竞争来实施所有权分割不能满足征收的前提条件。

  三、欧洲法院的实践:审查程序上的条件满足。

  欧洲法院对于适用国家安全确立了一系列标准。

除了需要满足是否存在一个非常重要的国家安全目标之外,法院还确立了一系列程序要求用以判断国家安全审查是否违反了资本自由流动原则。

  (一)山达基教派诉巴黎案:审查范围应具有明确性。

  在山达基教派诉巴黎一案中,④山达基教派(Scientology)对法国的一项外资审查制度提出质疑。该制度规定,外国投资如果可能构成威胁公共政策或公共安全,应事先经过相关部门授权。

但该制度并没有对威胁公共政策或公共安全作出任何解释。

欧洲法院认为,该审批制度限制了资本流动自由。

欧盟法院注意到公共政策和公共安全在法国法律中并没有更详细的界定。

因此,投资者并不能从中获得关于在何种特殊情形下,投资需要经过事先授权的信息。

正是考虑到这一点,欧盟法院最后判决:由于缺乏精确,个人无法获悉其来源于《欧共体条约》第 56 条的权利和义务。

因此,该制度与法律的确定性原则相冲突。

显然,从措辞看,欧洲法院并非禁止法国基于公共安全对外国投资进行审查,并要求其获得事先批准,而是担心如果不对公共安全做明确规定,该制度可能会被不加限定地滥用,成为对一切外国投资进行审查的借口,从而损害资本自由的基本原则。

  (二)欧盟委员会诉西班牙案:审查结果应具有可预见性。

  在欧盟委员会诉西班牙一案中,⑤西班牙法律规定:特定的外国企业收购国家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的资本或投票权)时需要作出通知;西班牙法院在两个月的期限内有权撤销或修改新股权持有者的任何投票权,在作出这一决定时必须考虑新投资对能源公司可能造成的严重风险和消极效应, 投资者将受到透明度、独立性、风险管理、经营方针、安全能源供应的能力、遵守公共服务义务以及保护公共利益和能源政策等方面的审查。

欧洲法院认为,西班牙对资本自由流动的限制不具有正当性,即使法院承认保护能源供应是一个有效的正当性目标。

仅在收购时对投票权进行限制并不足以防止投票权在事后以一种有害的方式行使。

也就是说,审查的结果有两种可能:

  允许收购或撤销(修改)收购。

当允许外国企业收购国内能源公司,但外国公司事后仍采取加强控制权的方式使企业的经营活动影响本国的公共安全。

这时,该制度不能充分地证明其所宣称的保护能源安全的目标。

同时,法院还注意到该立法在对撤销或修改投票权方面走得太远,并不局限在那些与能源安全有关的领域。

  (三)欧盟委员会诉比利时案:审查程序应透明与公开。

  在欧盟委员会诉比利时一案中,⑥比利时通过了一项法律,要求针对 SNTC 和 Distrigaz 两个公司的核心资产的任何转让、担保或其他改变必须事先通知政府;部长在接到交易通知的 21 天内,如果认为交易严重影响了比利时在能源部门的国家利益,有权对交易进行阻止。

欧洲法院认为,这种对资本自由流动的内在限制是正当的:因为该体制是关于禁止交易,而并非对交易进行事先审查;有严格的时间限制;政府对交易的介入也仅限于核心资产的处理;介入的权力限于对能源政策目标的实质性威胁;提供了有效的司法审查。

比利时的立法之所以不违反资本自由原则,关键在于其不仅在立法宗旨上而且在具体制度设计上,都是为了确保本国的能源部门不被外国公司控制。

  由此可见,在对外国投资进行审查时,无论是从安全方面的考虑还是依据国家干预的评估标准,法院似乎要求审查具有相当程度的可预见性。

  四、欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示。

  综合考察欧盟各国对外资并购进行国家安全审查的立场,对关系到国家安全和国家竞争力以及技术的保护是审查的原因之一。[4]近年来跨国并购的大量发生,加上经济危机的影响,也使一些国家开始关注并购所可能产生的失业问题。

而大多数并购对能源和稀有资源领域的进入则进一步加大了这些担忧。

外资对能源和矿产公司的直接控制自然就会成为政治性的问题,从而与国家安全问题联系在一起。

纵观欧盟、欧盟主要成员国以及欧洲法院关于外资并购国家安全审查的法律实践, 可以发现,资本自由的原则一直是制约过度审查的主线。

对于中国政府和企业来说,欧盟的法律实践具有重要的启示。

  (一 )恰 当 处 理国 家安全 审 查 制度 与 资 本 自由原则的关系。

  目前,欧盟及其成员国对外资并购的国家安全审查所涉及到的典型事例并不多,这主要是因为欧盟一直采取外资开放的政策。

而在欧盟成员国之间,对外资并购的国家安全审查就更为少见。

尽管欧盟各国长期以来奉行资本自由的政策,但在本世纪以来, 欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准日趋严格,审查范围愈发放宽。

这既有对当前日益多元化的国家安全威胁进行应对的成分,也有从经济角度考虑,作为用于保护本国企业利益的借口。

资本自由原则在国际投资领域向来就不是一个具有普遍义务性的规则,相反,它在不同时期的宽严程度完全取决于一国的经济发展状况。

当一个国家在经济发展方面对外来资本、外来技术和管理经验的利用需要迫切时, 就会放松对国家安全的资本准入审查;相反,当一国在特定领域的经济发展程度和技术水平处于领先地位时,就可能会基于一定的理由对外资进行限制。

国家安全威胁只不过是诸多理由中最具正当性且最不需要充分论证的一个而已。

因此,撇开直接影响国家安全的投资领域,在经济领域内我国外资并购国家安全制度的建立和完善必须首先准确把握国家当前经济的发展水平,充分认识国家安全审查制度与资本自由的关系,在二者之间作出恰当平衡。

  (二)制定相对宽泛和模糊的国家安全审查制度。

  欧盟成员国对特定部门和领域的外资准入的国家安全审查制度具有宽泛性和模糊性,这点值得中国立法借鉴。

我国需要尽量使国家安全审查机制所管辖的范围广一些, 在制定法规时尽量采取较为模糊的定义,使其可以在更大范围内、更长时期内解决外资与国家安全之间的问题。[5]这一做法在政治方面还具有另外两个方面的便宜性:一是作为未来 WTO 投资政策谈判的既有条件; 二是作为与欧美等国家的国内审查制度相对抗的措施。

WTO《与贸易有关的投资措施协议》虽然禁止对贸易产生扭曲和限制作用的投资措施,但对各成员国外资准入的管制并没有明确规制。不过,在 WTO 新一轮谈判中,投资的自由化是发达国家试图纳入到贸易谈判框架中的议题。

如果我们不及时就此问题早制定国内法,就无法在谈判过程中占据与发达国家同等有利的地位,更不能在我国企业不断遭受欧美国家审查的情景下采取一些对等性的反措施。

  (三 )通 过 改 变 国 家 身 份 来 提 升 国 内 企 业 的国际影响。

  从法国、德国等国家的立法可以看出,在欧盟内部成员之间,几乎是不需要对外资并购进行国家安全审查的。

在欧盟及美国的主要贸易伙伴中,中国是为数不多的非策略性伙伴。

中国不是八国集团、经合组织、北约组织、欧盟、北美自由贸易协定等经济化和军事化程度较高的国际组织的成员。

相比之下,欧盟各国、美国、日本等国家对这些组织的参与程度是很高的。

因此,一旦发生外资并购的国家安全审查,这些国家对组织成员国的审查标准自然会与对中国的审查标准不同。

在国际关系中,当政治关系处于紧张状态,经济上的先行交往有助于国家关系的缓和, 而当经济关系发展到一定程度时,政治上的互信和合作又会反过来促进经济关系的进一步发展。

因此,在中国企业的走出去战略中, 中国政府需要在国际化方面做出进一步努力,这既包括通过外交方式增强互信,也包括通过缔结条约、加入国际经济组织等建立长期、稳定的合作机制。

  (四)选择适当的领域和时机进入国际市场。

  近年来, 中国企业的跨国并购在欧美引起担忧,这与中国企业在国际市场上的发展过快有一定的关系。2001 年,在国民经济和社会发展十五计划纲要中,中国政府首次正式制定政策鼓励中国企业投资海外。

自实施走出去战略以来,中国企业在世界资本市场上不断进取。例如 TCL 对法国汤普森 DVD 业务的收购、联想对 IBM 个人电脑部门的收购、 中国国家能源公司投资 4.2 万亿对哈萨克斯坦石油公司的收购。

在澳大利亚、加拿大和非洲,中国公司是矿产和其他自然资源企业的主要收购者。直到 2005 年中海油公司报价 18.5 万亿收购美国优尼科公司的收购遭美国国会的强烈反对而被迫撤销后,这种并购的势头才有所减缓。

在经济衰退时期,西方国家对外资并购的审查相对严格。

基于国家安全的理由,对外资准入进行限制,在历史上涉及到很多行业。

化工产业、广播与通讯行业、自然资源的开发,甚至海上货物运输业都曾因威胁国家安全而被限制。

因此,尽管法律规定只能基于国家安全进行审查, 但对国家安全的范围并无严格限定。因此,对于具有国际性战略的中国企业来说,不仅要在投资领域方面做出长远规划,更要在投资时机上认真分析,以免使投资审查被赋予太多国家安全威胁以外的因素。

  (五)受调查企业必要时可选择终止交易。

  欧盟基于国家安全的调查,其调查结果可能产生潜在的负面影响, 从而使一些企业决定取消交易,而不去面对可能的否定式的决定。

因为一旦调查国家做出否定结论,就会给发起收购的企业贴上标签 , 从而不利于其今后在世界范围内开拓市场。

从美国的外资并购审查实践来看, 自 1990 年起,约有一半以上的交易是被受调查的公司主动撤销。[6]对于受调查的企业来说,对外资并购国家安全审查的调查程序并非具有市场中性,而是增加了市场的不确定性。

审查可能影响公司的股票价格,并迫使公司做出一些违反市场规律的行为,例如花费大量的资源以避免被调查。

因而,对于中国企业来说,一旦因并购受到调查,可根据自身情况,终止原本对公司有利的并购交易,这在某种情况下是一种明智的选择。

  (六)加快企业治理的国际化进程。

  欧美国家认为,中国在一些关键性企业保留着国家所有权和控制权,中国的情报机构在欧美从事间谍活动, 中国被视为是敏感技术的主要扩散着,包括核武器技术。

这些观念的产生有一定的历史和现实因素, 要彻底改变欧美国家对这些问题的看法, 需要在互信互谅的基础上进行卓有成效的谈判。

因而,对于欧盟等国家外资并购国家安全审查的制度应对,一方面需要我们深入认识这些制度产生的背景以及适用的历史和情形,以对欧盟及其成员国的行为进行定性并积极应对; 另一方面,我国的政府和企业也应当不断增强公司治理和资本运作的科学化, 使之符合市场经济的基本规律,从而从根本上打消欧盟等国家对于中国企业具有政治背景的担忧。

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